法律研究
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  • 干货分享 | 私募基金管理人自查报告模版作者:胡琛9月20日晚间,部分私募基金管理人收到中国基金业协会下发的《关于限期提交自查报告的通知》(中基协字(2018)277号),要求管理人开展自查工作,并要求于2018年10月31日前提交书面自查报告及整改安排。本模版依据前述通知制作,可供参考及交流。
    2018 - 09 - 26
  • “沪江”之争,并非单纯商标之争作者:王任佳《商标法》保护商标持有人的专用权,但这一保护的目的并非单纯允许商标持有人以垄断商标表达的方式获利,而是为了突出和维护商标背后的商誉价值。现实中,除臆造性商标外,多数注册商标的申请人,都非最早将商标内容用于标识、甚至商业活动的主体,那么这是否意味着在先使用此类标识的主体就可以以在先使用的事实主张商标性权利或其他权利呢?上海市法院在原告上海理工大学诉被告沪江教育(上海)股份有限公司(以下简称沪江公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[1]中认定:将他人在先使用的文字标识注册为商标并使用、用于企业名称字号,不必然构成侵权。 一、案件基本情况原告上海理工大学与沪江大学具有一定的历史渊源,多年间其在报纸、校园活动、校友会、内设机构及开办企业的名称中使用“沪江”作为标识,在图书、论坛、校址及有关媒体上使用“沪江”标识并出版了“沪江文化丛书”。被告沪江公司于2009年成立(原名上海互加文化传播有限公司,后于2016年更名为当前名称),法人为伏某。自2006年起,伏某、沪江公司申请了包括“沪江英语”、“沪江”等包含“沪江”字样的文字商标(第41类),并于公司成立后即在网络在线教育经营活动中使用“沪江”字样。原告认为:1、“沪江”是上海理工大学前身的名称,且经原告长期、持续、广泛地使用,“沪江”作为商标在教育领域已经具有非常高的知名度,是原告的未注册驰名商标。2、被告明知“沪江”与原告的渊源关系,但仍在经营活动中使用“沪江”及包含“沪江”字样的标识,并在第41类商品服务上注册“沪江”系列商标,侵犯原告未注册驰名商标。3、被告的不正当竞争行为表现如下:(1)、被告在企业名称中将“沪江”作为字号;(2)、被告从2006年至今已申请注册了“hujiang”、“沪江”及相关商标共计67件,该行为是对原告未注册驰名商标的逐步蚕食过程;(3)、被告在其微...
    2018 - 09 - 03
  • 也谈昆山于某某砍死龙哥案的定性作者:赵能文2018年8月27日晚,于某某在昆山市震川路、顺帆路交叉口附近与刘某龙因交通问题发生口角,继而升级为持刀伤害,致使刘某龙死亡。这本属于一起比较常见的刑事案件,由于刘某龙蛮横持刀伤人却招致杀身之祸,加之媒体的过度渲染和广大网民的积极介入,对于于某某行为的法律定性成了网络热议的话题。相关案件监控视频截图纵观媒体报道,对于刘某龙持刀砍人时长刀脱手,被于某某捡起长刀连砍刘某龙前五刀的性质,几乎一致认为于某某的行为符合刑法第20条第3款的规定,属于对“正在行凶”的不法侵害行使“特殊防卫权”,此时造成刘某龙的死伤,于某某的行为均属于正当防卫。但是,在刘某龙转身跑向宝马车过程中,于某某又对刘某龙砍了第六刀,在刘某龙逃向驾驶室时,于某某又对刘某龙砍出了第七刀。对于这第六刀、第七刀砍杀行为,到底属于正当防卫,还是防卫过当,存在着较大的争议。笔者认为,对于于某某导致刘某龙死亡的性质,应当撇开情感因素依照刑法的规定予以认定。对于第六刀、第七刀砍杀行为的定性,既不能依照刘某龙当晚的持刀砍人过错在先的行为进行分析,更不能扒出刘某龙过往的种种劣迹作为评判的标准,甚至不能以第五刀是否已经造成刘某龙的死亡作为认定的依据,而应当根据正当防卫的条件予以评判。其实,无论是认定为正当防卫还是防卫过当,其行为必须具有防卫性质,也就是说,防卫过当同样必须具备正当防卫的其他四个条件,这些条件包括正当防卫的起因条件、时间条件、主观条件以及对象条件,只是其防卫行为超过了刑法规定的限度条件。而本案争议的焦点并不是于某某的行为是否超过了正当防卫的限度,而应当在于:于某某的行为是否符合正当防卫的时间条件,即于某某砍第六刀、第七刀的时候,刘某龙的不法侵害行为是否已经停止。如果刘某龙的不法侵害行为已经停止,则于某某第六刀、第七刀砍杀行为就不再具有防卫性质,而是属于“事后防卫”,这种“事后防卫...
    2018 - 08 - 31
  • 民促法实施条例送审稿对比及解读作者:孙冬喆2018年8月10日,司法部公布了《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案)(送审稿)》(以下简称“送审稿”),公开征求社会各界的意见。与《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》(以下简称“现行条例”)相比,送审稿对现行条例内容做了较大的调整,删除了8个条文、新增了22个条文;章节结构进行了较大调整,将原第二章《民办学校的举办者》的内容并入原第三章《民办学校的设立》,成为送审稿的第二章;增加了《教师与受教育者》、《管理与监督》两章,分别成为送审稿的第四章与第六章,调整后,送审稿共九章六十八条,而现行条例为八章五十四条。笔者认为,送审稿修订后的特点主要集中在以下几个方面:一、送审稿对相关规定进行了强化和细化1.送审稿进一步明确规定民办学校应当加强党的领导,明确要求民办学校的党组织负责人应当进入到学校的决策机构和监督机构,同时,党的基层组织代表要进入学校的监事会。新时期,各级各类学校都应当加强党的领导。2.送审稿进一步明确了对教师和受教育者权益的保障,对相关法律规定进行了细化。例如,现行条例第二十四条仅规定民办学校聘任教师、职员应当签订劳动合同,送审稿第三十四条明确规定“民办学校聘用专任教师,除依法约定必备条款外,还应当在合同中对教师岗位及其职责要求、师德和业务考核办法、福利待遇、培训和继续教育、权利保障等事项做出约定。”该条规定从签订劳动合同细微之处细化对教师权益的保障,使得送审稿更具有实操性;同时,送审稿增设的第三十六条、三十七条明确规定保障教师的工资、薪金以及相关的培训、表彰与相应的全力保障,切实要求保护民办学校教师。另外,送审稿要求地方人民政府应当将分担非营利性民办学校教职工社会保障的资金纳入预算,鼓励、支持民办学校保障教师待遇。3.送审稿明确规定了实施盈利性民办教育的注册资本限额,其中举办营利性高等学历教育的民办学校注...
    2018 - 08 - 14
  • 从长生生物案看投资者权益保障的困境作者:杨旭近期,长生生物案在全国发酵,迅速成为举国关注的焦点,疫苗问题引发了从总书记、国家总理到普通百姓的高度关注。据报道,长生生物存在如下违法事实:冻干人用狂犬病疫苗生产存在记录造假等严重违反《药品生产质量管理规范》;公司生产的“吸附无细胞百白破联合疫苗”(批号:201605014-01),经中国食品药品检定研究院检验,检验结果【效价测定】项不符合规定...应该劣药论处。国务院调查组公布:“该企业为降低成本、提高狂犬病疫苗生产成功率,违反批准的生产工艺组织生产,包括使用不同批次原液勾兑进行产品分装,对原液勾兑后进行二次浓缩和纯化处理,个别批次产品使用超过规定有效期的原液生产成品制剂,虚假标注制剂产品生产日期,生产结束后的小鼠攻毒试验改为在原液生产阶段进行。”目前,长生生物的董事长及相关人员已经被刑事拘留,等待刑事审判,罪责难逃。 事发之后,公司股价一落千丈,投资者的权益受到严重损害7月15日公司发布药监局处罚公告,当天股价开始下挫,随后公司股价连续跌停,公司连发股价异动公告,股价从事发前7月13日的24.45元,连续十二个交易日跌停,8月7日已经跌至7.42元,而且这一下跌趋势还在继续。企业造假,违背道德、社会责任,真相被揭露时,股价暴跌。不仅被注射疫苗类产品的消费者,尤其是儿童成为受害者,同时股票市场的中小投资者也成为另一批受害者群体。日前,有一批中小投资者聚集维权,如不妥善处理会成为社会群体事件。 图片来源:东方财富网(2018年8月7日访问) 特别是,证监会为了加大打击力度,为长生生物量身修订了退市规则案发之后,退市的呼声不绝于耳,证监会发出关注函并介入调查,修订了《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》,增加了退市条件:“对重大违法公司实施暂停上市、终止上市。上市公司构成欺诈发行、重大信息...
    2018 - 08 - 07
  • “拼多多”到底错在哪儿?——以网络交易平台的共同侵权责任为视角作者:张乃伟2018年7月28日(上周五),针对拼多多平台上出现的涉嫌假冒创维品牌的电视产品,深圳创维-RGB电子有限公司(以下简称“创维公司”)发布了“严正声明”称,近期在拼多多平台上出现了大量假冒创维品牌的电视产品销售,严重侵害了消费者和创维品牌权益。要求拼多多停止相关产品的销售活动。并保留追究拼多多及相关侵权方的全部法律责任。为此笔者特别下载了“拼多多”并以“创维”为关键词在2018年7月31日进行了搜索:得到的搜索结果如下图所示:7月31日下午,拼多多联合创始人达达在接受媒体采访时表示,白牌家电是行业存在的普遍现象,“拼多多才三岁,这对拼多多不公平”。拼多多理解的“公平”与创维等企业理解的“公平”显然存在不可调和的矛盾。那么问题来了,“拼多多”到底有没有错?如果有,那么“拼多多”到底错在哪儿?一、    平台商户在“拼多多”上销售“山寨产品”的行为性质以创维为例,根据创维公司出具的声明以及笔者的实际搜索来看,“兵哥数码”作为拼多多上的商户,在未经创维公司许可的情况下,以与“创维”品牌高度近似的“创维e家”作为品牌,对外销售家电产品,已经足以导致消费者误认为其所销售的家电产品系来自于创维公司。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。看到这里,似乎过错都是“拼多多”平台上的不法商户做出的,那么“拼多多”是否应当为此类事件负责呢?二、    “拼多多”应承担法定的“通知—移除”义务我国《侵权责任法》第三十六条规定:网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取...
    2018 - 08 - 01
  • 开展商业特许经营的这“七大陷阱”,你避开了没有?作者:刘斌商业特许经营,又称“加盟”“连锁”,通俗的讲是“盟主”允许“加盟商”利用其知名品牌等经营资源进行经营的一种商业现象。商业特许经营作为商业经营模式的一种,在我国已成为发展速度最快、市场空间最大、特许经营体系最多的国家。1987年,肯德基开始进驻我国开展特许经营业务,并在较短的时间内完成了在国内的网点布局。当时,我国尚无专门针对特许经营的法律法规。为规范商业特许经营活动,促进商业特许经营健康、有序发展,维护市场秩序,国务院于2007年1月31日审议通过了《商业特许经营管理条例》,并于当年5月1日起施行。之后,相继出台了一系列的配套规定,进一步规范商业特许经营中的备案、信息披露等行为。根据《商业特许经营管理条例》规定,商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(即特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(即被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。现结合商业特许经营的有关规定,对商业特许经营企业须注意的法律风险点,简述如下:一、商业特许经营的特许人应符合规定的法律主体资格。从《商业特许经营管理条例》规定的商业特许经营的概念可知,商业特许经营的特许人应符合法律规定的主体资格条件,即特许人必须为企业。一般意义上的企业,泛指一切从事生产、流通或者服务活动,以谋取经济利益的经济组织。企业在法律上可以分为独资企业、合伙企业、公司企业等类型。根据《商业特许经营条例》规定,对于企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。法律风险点提示:《商业特许经营条例》对于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定属于效力性强制性规范,违反此规定,会导致特许人与被特许人签订的商业特许经营合同无效,并将承担相应的行政责任...
    2018 - 07 - 23
  • 广告发布合同中的发布期应该如何约定?作者:徐巧月比亚迪天价广告费“陷阱”一事,引发了法律圈内关于“合同诈骗”、“巨额财产来源不明”等刑事角度,“表见代理与无权代理”、“合同管理”等民商事角度的诸多思考和探讨。本文仅从一起本人经办的广告发布合同纠纷案例,探讨一下关于“广告合同发布期如何约定”的问题。 一、案情回顾(当事人信息已做处理)上海A公司委托上海B公司发布一批户外广告,广告分布于国内8个城市,共13处,双方于2015年12月19日签订《户外广告发布合同》,约定发布的主要内容为“某某理财产品”,约定媒体类型为“户外大牌”,发布期间为“预计首次广告发布之日为2015年12月21日,至2016年1月20日发布完毕(具体首次广告发布之日以甲方(A公司)收到乙方(B公司)开播监测照并验收合格当天起算,若甲方验收不合格,则以乙方整改至甲方满意之日为首日广告发布之日,发布期顺延)。合同约定的总发布费用为80万元/月(含税),并约定按照50%、30%、20%的比例分三次付款,先开票后付款。此后,上海B公司陆续发布了13处广告,首次上画期间在2015年12月25日至2016年1月4日,每处发布满一个月后下画。此后,2016年3月,B公司多次向A公司催讨第二笔(30%)和第三笔(20%)的款项,但在此时A公司提出B公司违反了合同约定的发布期,延期发布了合同,因此主张扣除20%的违约金。2016年4月经笔者发送催款律师函之后,A公司又支付了10%尾款,但是拒绝支付余下10%的款项。为此,B公司起诉到法院,要求A公司支付尾款并支付违约金。庭审中,A公司提出反诉,称B公司延期发布而要求支付违约金及赔偿金共计60余万元。二、本案争议焦点B公司是否在合同约定期限内发布了广告,包括首次上画时间是否合约,以及每处广告发布时长是否合约等。三、法院审理及判决本案中,笔者作为B公司(原告)的代理人参...
    2018 - 07 - 18
  • 离婚时如何妥善安排好子女成长金作者:吴晓菁 虞毅颖王女士和李先生的婚姻走到了尽头,话不投机就连商谈离婚也是一开口就争吵,就差拉黑对方微信了。李先生急着要离婚,王女士却不愿配合:“女儿那么小,她爸爸刚37岁,后面肯定还会再婚。离婚后怎么保障女儿的生活、教育质量?难道让她和她爸爸将来的其他孩子去竞争么?这个必须在离婚前要谈清楚!” 王女士初步算了笔账:女儿从现在到25岁之间接受所有私立、国际教育的总费用,超过人民币600万元。她把计算表格发给了李先生,希望在离婚前双方能妥善协商,把女儿的教育基金安排好。没想到李先生一收到这份表格就火冒三丈:“你就是为了贪我的钱,不肯和我离婚,不要拿女儿当借口!” 由于双方矛盾激烈,误解不浅,李先生能不能坐下来心平气和谈女儿的安排亦是未知。 如果双方没法协商,只能打官司。照目前的司法实践,法院是不可能支持关于女儿接受高端教育的费用,唯一的出路只有协议离婚方式。 “其实你的需要和孩子的爸爸并没有多大差距,只要处理好情绪,完全有可能达成一致。” “真的么?为什么?” “表面上来看,你们对待离婚后孩子的安排看似有矛盾,其实言语针锋相对的背后,你们在情绪上的需求是相同且相通的,就两个关键点:爱和基于负责任的信任!”看到王女士瞪大了眼睛期待着,律师接着解释道:“爸爸也是非常爱孩子的,这一点必须要让孩子知道。作为孩子的父亲,李先生和你一样,非常在意这一点。也许,他更担心这一点。毕竟他不是时刻伴在身边,他更希望他的爱能以有形的形式展现出来。”也许走到离婚这步,李先生和王女士作为夫妻相互间的信任已经耗光了,但是作为孩子的父亲和母亲,他们各自的内心都渴望对方能信任自己是愿意为孩子的成长负责任的。 “因为你们都深爱孩子,就请在父亲和母亲的层面上去拥抱对方,选择信任对方。你会发现,当你和李先生都选择从爱孩子...
    2018 - 07 - 12
  • 美国有权利打贸易战吗?作者:张 铮今天是2018年7月6日。中美贸易战已于今天中午12点正式开打。美国按照其事先宣布的,对价值340亿美元的中国出口产品加征25%的关税。自美国政府2017年8月18日展开对华301调查以来,尤其自2018年4月6日美国政府认定中国进行了损害美国商业的不合理和歧视性贸易行为、政策和实践、并决定加征关税以来,对贸易战的讨论沸沸扬扬没有停止过。在今天,大幕徐徐拉开之际,一个基本问题突然浮现脑中:从国际法和美国国内法的角度,美国政府究竟是否有法律权利打这一场贸易战?本文对此问题进行分析。一、美国在国际协定下的义务WTO《争端解决备忘》(DSU)第23条规定了贸易争端的强制性多边解决机制。凡WTO所涵盖的协议规定的贸易行为产生的纠纷,各成员国必须提交给WTO争端解决实体(DSB),通过争端解决程序解决。各成员国不可以自行决定是否存在对国际协定的违反;WTO裁定作出后,各国应遵循该裁定作出相一致的决定。第22条规定,如加害国不遵循DSB裁定的,加害国必须通过谈判对受害国进行其它补偿。如也不进行补偿,受害国可以申请WTO授权,中止其在WTO协议下对加害过的减让和其它义务。美国是WTO诸协议的签字国;美国必须把WTO诸协议所能够涵盖的针对中国不公平贸易做法的争议提交WTO,否则就违反了其条约义务。从国际法角度,美国甩开WTO争端解决机制,独自301调查似乎是有问题的。这也是坊间多诟病美国奉行“单边主义”政策的主要原因。二、WTO诸协定在美国国内法中的地位然而,在美国法律体系中,WTO诸协定、包括《争端解决备忘》却仅仅是“行政协议”(executive agreement)而非“条约”(treaty)。根据美国联邦宪法第六条,条约与宪法、国会立法一样,都是美国的“至高无上的法律”(supreme law);但只有根据美国联邦宪法第二条第二款规定,经总统签署且...
    2018 - 07 - 06
  • 金融监管新规对私募基金管理人民事义务与责任的影响作者:韩天岚2018年4月27日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(下文简称《金融资管意见》),标志着资产管理业务新监管时代到来。《金融资管意见》明确规定,私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见。当前,我国私募基金适用的法律以及规范主要涉及三个层面,法律级别的《中华人民共和国证券投资基金法》(下文简称《证券投资基金法》)、部门规章《私募投资基金监督管理暂行办法》(下文简称《私募基金暂行办法》),以及基金业协会制定的行业自律规范,主要包括《私募基金管理人登记和基金备案办法(试行)》《私募基金管理人内部控制指引》和《私募基金信息披露管理办法》(下文简称《信息披露管理办法》)等。与一般民商事法律规范不同,三级私募基金法律法规规范侧重行政监管层面以及行业自律层面,主要涉及基金管理人、基金托管人的市场准入、私募基金的销售、发行、运作方式等方面。关于民事责任的部分,《证券投资基金法》第3条明确规定,“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利义务,依照本法在《基金合同》中约定”。《私募基金暂行办法》第20条规定,“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十条的规定”。对于应当严格遵从上述规范的私募基金管理人来讲,其在《基金合同》项下的民事法律权利与义务,应当包括上述规范指引下的法定权利与义务,以及《基金合同》中另行约定的作为一般民商事主体的权利与义务。《金融资管意见》按照产品类型统一监管标准,从募集方式和投资性质两个维度对资产管理产品进行分类,坚持产品和投资者匹配原则,加强投资者适当性管理,强化金融机构...
    2018 - 07 - 04
  • 剧照转化性使用,是不当竞争,还是侵权?——评东阳正午阳光影视有限公司诉太平人寿保险有限公司案作者:董美根商业性文章中不可避免地使用了若干元素,如利用影视作品中的人物设置等元素、作品角色或剧照等。将他人作品的元素等脱离原作品而进行转化性使用,使用是是构成不正当竞争?还是构成版权侵权?对此,北京市朝阳法院在原告东阳正午阳光影视有限公司诉被告太平人寿保险有限公司反不当竞争一案[1]认为:利用影视作品中的人物设置等元素不必然属于不正当竞争行为。一、案件基本情况原告系热播电视剧《欢乐颂》共同制作单位与出品方(另一单位授权由原告维权)。被告未经许可的情况下,撰写了两篇题为《跟着“五美”选保险》的宣传文章。该宣传文章使用了涉案电视剧的剧名《欢乐颂》、“五美”人物设置以及部分剧照为素材,以“五美”人物设置为参照,对太平人寿公司的保险产品进行类型划分。被告先后通过“太平人寿”微信公众号、“太平人寿官方博客”“太平人寿官方微博”发布,并配有不同尺寸的剧照。原告认为被告构成不当竞争:1、该文章使用《欢乐颂》、“五美”(剧中五位主演的别称)人物剧名、剧照的行为属于擅自使用其公司知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为。2、被告对涉案电视剧上述元素的使用会使社会公众因基于对涉案电视剧的信任从而误认太平人寿公司的市场优势,进而误导消费者选择太平人寿公司的保险产品,会使我公司的潜在客户误认为太平人寿公司得到了授权,或者使社会公众误认我公司与太平人寿公司存在商业合作关系,故太平人寿公司的上述行为属于《反不正当竞争法》规定的虚假宣传的不正当竞争行为。被告抗辩认为:1、原被告提供的商品和服务没有任何可替代性,因此双方不存在竞争关系,不构成不正当竞争行为;2、《欢乐颂》名称不属于知名商品的特有名称,涉案剧照也不属于涉案电视剧的装潢,被告在涉案文章中对《欢乐颂》名称和相关剧照的使用也不属于在相同或类似商品上将其作为...
    2018 - 07 - 02
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